miércoles, 22 de junio de 2016

La cuarta sentencia del TS en materia de personas jurídicas


La STS 2616/2016, de 13-VI, ponente Excmo. Andrés Martínez Arrieta, confirma la sentencia condenatoria de la Audiencia de León, por delito medioambiental al instalarse una cantera en Las Médulas con un buen número de irregularidades. El único condenado se lleva 4 años de prisión, multa y 475.000 € de responsabilidad civil. Los hechos son anteriores a la LO 5/2010.

Empieza saltando claramente a la vista que la condena civil se ha impuesto sólo a una persona física. Ni se impone la responsabilidad civil subsidiaria (120 Cp), ni la solidaria ya posible ex art. 31. 2 Cp tras la LO 15/2003. Es decir, que como no se encuentren los 475.000 € en el bolsillo del condenado, nadie responderá por el daño medioambiental. Veo en la sentencia que se refiere varias veces en los hechos probados a una empresa llamada Catisa (Canteras Industriales del Bierzo SA), como la beneficiaria de dicha cantera. En cualquier caso, no entiendo cómo no se ha impuesto, al menos, la responsabilidad civil subsidiaria a la empresa, y esto sólo puede ser: 1) Porque la Fiscalía ni acusó, 2) Porque acusó, no le dieron la razón en la Audiencia y ya no recurrió ante el TS.

Sea como fuere, el único condenado, pide la aplicación del 31 bis Cp como norma más favorable.

Final del FJ 1º:
Es motivo se desestima al carecer de base atendible. Al tiempo de la comisión de los hechos, -de junio de 1997 a febrero de 2009- no se había promulgado el precepto penal que denuncia como inaplicado.
Concretamente la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Consecuentemente, tampoco existió una responsabilidad penal imputada a la persona jurídica desde la acusación y tampoco esa responsabilidad formó parte del objeto del proceso. Además, aún en el supuesto de que, salvadas las exigencias derivadas del principio de legalidad y del acusatorio, se hubiera ejercido la acción penal contra la persona jurídica, la redacción del precepto, no excluye la de la persona física que la representa si concurren en él los elementos de la autoría precisos para la imputación y la subsunción de su conducta en la norma. El relato fáctico refiere un comportamiento típico en el acusado consistente en no hacer nada para evitar o disminuir, pudiendo hacerlo, los efectos y daños ecológicos que causó la industria que dirigía, comportamiento personal que es imputable al mismo y del que surge la responsabilidad penal.

El art. 31 bis del Código penal actúa como una cláusula de determinación de la autoría definitoria del tipo de autor en las personas jurídicas. El art. 31 bis señala los presupuestos que han de concurrir para la declaración de persona jurídica como autora del delito, esto es, un delito cometido por persona física - representantes legales o por empleados - en nombre o por cuenta de una persona jurídica o en el ejercicio de las actividades sociales por cuenta o en beneficio directo o inmediato de la persona jurídica, y que por ésta no han adoptado las medidas de organización y gestión necesarias, que incluyen medidas de vigilancia y control de los posibles resultados típicos que el ejercicio de su actividad de la persona jurídica pueda realizar. En el diseño de esta imputación a título de autor del delito a la persona jurídica, el legislador ha optado por un sistema vicarial, siendo independiente la responsabilidad penal de la persona física y de la jurídica (art. 31 ter CP), respondiendo cada una de ellas de su propia responsabilidad.

En el caso, de esta casación no se formuló acusación a la persona jurídica, por lo que ésta no pudo ser declarada. Por otra parte la responsabilidad de la persona física es independiente de la posible responsabilidad penal de la persona jurídica”.

Esto es muy importante para centrar dos cuestiones.

En el mismísimo TS parece que no se han leído la última reforma.
Dice clara y meridianamente la Exposición de Motivos de la LO 1/2015 lo siguiente (apartado III, no hay tanto para leer):
La reforma lleva a cabo una mejora técnica en la regulación de la responsabilidad penal de las personas jurídicas, introducida en nuestro ordenamiento jurídico por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, con la finalidad de delimitar adecuadamente el contenido del «debido control», cuyo quebrantamiento permite fundamentar su responsabilidad penal.

Con ello se pone fin a las dudas interpretativas que había planteado la anterior regulación, que desde algunos sectores había sido interpretada como un régimen de responsabilidad vicarial, y se asumen ciertas recomendaciones que en ese sentido habían sido realizadas por algunas organizaciones internacionales. En todo caso, el alcance de las obligaciones que conlleva ese deber de control se condiciona, de modo general, a las dimensiones de la persona jurídica.

Asimismo, se extiende el régimen de responsabilidad penal a las sociedades mercantiles estatales que ejecuten políticas públicas o presten servicios de interés económico general, a las que se podrán imponer las sanciones actualmente previstas en las letras a) y g) del apartado 7 del artículo 33 del Código Penal.”.

Vamos, que el TS dice lo contrario que la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica. Y vaya por delante que esta sentencia incurre en abierta contradicción con la STS de 29-II-2016, ponente Maza y Martín, que, siendo de pleno, dice que no estamos ante una responsabilidad vicarial (pág. 24):
Y si bien es cierto que, en la práctica, será la propia persona jurídica la que apoye su defensa en la acreditación de la real existencia de modelos de prevención adecuados, reveladores de la referida "cultura de cumplimiento" que la norma penal persigue, lo que no puede sostenerse es que esa actuación pese, como obligación ineludible, sobre la sometida al procedimiento penal, ya que ello equivaldría a que, en el caso de la persona jurídica no rijan los principios básicos de nuestro sistema de enjuiciamiento penal, tales como el de la exclusión de una responsabilidad objetiva o automática o el de la no responsabilidad por el hecho ajeno, que pondrían en claro peligro planteamientos propios de una hetero responsabilidad o responsabilidad por transferencia de tipo vicarial, a los que expresamente se refiere el mismo Legislador, en el Preámbulo de la Ley 1/2015 para rechazarlos, fijando como uno de los principales objetivos de la reforma la aclaración de este extremo.”.

Sandro, paga la coca, primer aviso.
Como por más o menos todos es sabido, a cierto televidente le llaman graciosillos exigiendo que le paguen la dosis. Si fuera un buen televidente adivinaría que le van a exigir el pago (o hacer una broma en público), y no descolgaría. Sea como fuere, lo cierto es que la defensa plantea una cuestión interesante, que orilla el TS: ¿quién paga la fiesta?

El recurrente, siendo los hechos cometidos entre 1997 y 2009, pretende que se aplique el 31 bis Cp, que apareció con la LO 5/2010. Esto plantea un escollo absoluto: no se tomó declaración de imputado (hoy investigado) a la persona jurídica. Curiosamente, sería aplicar retroactivamente a la empresa una norma desfavorable y, sin embargo, favorable al aquí reo, por la aplicación del 116. 3 Cp.

Sin embargo, y aquí es donde se da el toque maestro, la defensa no planteó (y el TS ni entra en ellas) dos alternativas: 1) Haber pedido que se aplicará el 31. 2 Cp, vigente con la LO 15/2003 (responsabilidad solidaria entre empresa y condenado, pero sólo para la multa). Este sistema, sí vigente entre 2003 y 2009, era aplicable en el tiempo, pero nos deja el irresoluble problema de que si nadie acusa y lo pide mal vamos, 2) Sin embargo, lo que a todas luces sí pudo haber hecho la defensa era pedir el litis consorcio pasivo necesario: obligar a que se introdujese como responsable civil a la empresa ya desde la instrucción, conforme a la Ley de enjuiciamiento civil.

Y esto es así, porque en no pocos delitos en los que hay empresas se pone un hombre de paja o testaferro, a veces a un mendigo al que se le ha duchado y llevado al notario, para dirigir a la misma.

Lamentablemente, desde este humilde blog no podremos saber cómo acaba el cobro efectivo de los 475.000 €.

Levantamiento del velo (FJ 2º):
En el segundo motivo reitera la anterior impugnación denunciando el error de derecho por la indebida aplicación de los arts. 27 y 28 e inaplicación del art. 31 bis, todos del Código penal, sosteniendo que la titular de la explotación era la sociedad CATISA, no el recurrente que no ha realizado "los trabajos materiales de explotación de la cantera".

El motivo debe ser desestimado reproduciendo el contenido argumental del anterior fundamento. Ni el precepto denunciado como inaplicado estaba en vigor, ni se formuló acusación contra la persona jurídica. A la persona física se le acusó, y se declaró probado, una conducta consistente en no actuar en defensa del bien jurídico, medio ambiente, pudiendo hacerlo y estando obligado como consejero delegado y con conocimiento de la obligación de actuar y pudiendo realizarlo en defensa del bien jurídico impidiendo la causación del peligro y del daño ecológico. El relato fáctico expresa el conocimiento de la situación generadora del deber y un comportamiento lesivo al bien jurídico, por lo tanto, por su propia responsabilidad.”.

Esto entronca con lo antedicho: si la Fiscalía o la Junta de Castilla y León no acaban formulando acusación penal o civil contra el responsable, mal se puede introducir por la defensa, más allá de lo ya dicho respecto al litisconsorcio pasivo necesario, a ningún otro corresponsable. Frente a lo dicho por el TS, si ya se advierte que el precepto no estaba en vigor, mal se podía formular acusación (otra cosa es que la defensa, insisto, puede pedir la aplicación de una norma penal más favorable en el tiempo, que, paradójicamente, perjudicaría a la PJ).

En el FJ 5º se trata la aplicación del art. 325 Cp y en el FJ 6º la del 326 a) Cp (funcionar la industria clandestinamente).

El cómo funciona durante diez años una mina clandestinamente en un país con Google Maps y satélites es un misterio que difícil respuesta tiene.

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martes, 21 de junio de 2016

La conservación de datos por las operadoras; un nuevo riesgo penal para las empresas


La Ley Orgánica 13/2015 introdujo, como todo el mundo sabe perfectamente, un número elevado de preceptos procesales en lo que a la investigación criminal a través de las nuevas tecnologías se refiere.

Concretamente, el nuevo art. 588 octies LECRIM dice:
El Ministerio Fiscal o la Policía Judicial podrán requerir a cualquier persona física o jurídica la conservación y protección de datos o informaciones concretas incluidas en un sistema informático de almacenamiento que se encuentren a su disposición hasta que se obtenga la autorización judicial correspondiente para su cesión con arreglo a lo dispuesto en los artículos precedentes.
Los datos se conservarán durante un periodo máximo de noventa días, prorrogable una sola vez hasta que se autorice la cesión o se cumplan ciento ochenta días.
El requerido vendrá obligado a prestar su colaboración y a guardar secreto del desarrollo de esta diligencia, quedando sujeto a la responsabilidad descrita en el apartado 3 del artículo 588 ter e.”.

Como también perfectamente todo el mundo sabe, el Partido Popular ha sido el primer partido político que tras la LO 7/2012, que introdujo la posibilidad de que partidos políticos y sindicatos fueran responsables penalmente, en ser investigado formalmente, y lo ha sido precisamente por un delito de daños informáticos (borrado de los discos duros de Bárcenas). Cualquiera, al pensar en un partido político imputado o investigado, piensa como principales riesgos delitos de corrupción (cohecho o tráfico de influencias), delitos fiscales, financiación ilegal, etc. Este ejemplo demuestra que deben ser prevenidos exactamente igual los 26 delitos del catálogo, porque el más pintado te genera el problema.

En paralelo, el artículo de la LECRIM arriba citado genera un problema para las empresas absolutamente análogo al de los discos duros de Bárcenas: que alguien, en este caso Fiscalía o Policía Judicial te obligue a conservar datos y que, por el motivo que sea, la empresa se acabe deshaciendo de los mismos prematuramente.

Esto va a conllevar la obligación desde el sector compliance de la empresa y, por qué no decirlo, desde el ámbito de protección de datos, de generar protocolos fiables para que la petición de Fiscalía o Policía Judicial no sea desdeñada. La broma podría salir por hasta nueve millones de euros de sanción sólo en lo que a la multa se refiere.


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jueves, 5 de noviembre de 2015

Otra condena a un compliance officer y a un broker en Inglaterra


El FCA o Financial Conduct Autorithy sancionó en 2013 a un compliance officer y a un broker, ambos de la misma empresa por abuso de mercado, por la mala praxis de Rameshkumar Goenka, un inversor privado radicado en Dubai y previamente sancionado en más de 9’6 millones de dólares por el FSA o Financial Services Autorithy, relacionado con la salida a bolsa en Inglaterra del gigante ruso gasista Gazprom.

Se puede consultar la resolución al final de ESTE ENLACE.

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jueves, 24 de septiembre de 2015

10 lecciones sobre el caso Volkswagen que debería aprender el tejido empresarial español


El fraude que afecta a la empresa automovilística Volkswagen, que ha reconocido públicamente haber colocado inhibidores para ocultar la emisión real contaminante y que va camino de convertirse en el fraude del año a nivel mundial, bien debería hacer que desde nuestro sector empresarial se tuviesen en cuenta algunas reformas legales equivalentes a las norteamericanas y que pueden hacer que una empresa que participa de un delito sufra las mismas consecuencias que el gigante alemán.

I) Se puede acusar a las personas jurídicas (empresas entre otras)
Y, de hecho, ya se está haciendo. Desde 2003 está en vigor una reforma del Código penal que permite castigar a las personas jurídicas, que se endureció muchísimo en 2010, que en 2012 se introdujo para partidos políticos y sindicatos y que en la última reforma del Código penal ha ampliado el catálogo de delitos imputables. Desde delitos contra la Hacienda Pública, contra la Seguridad Social, estafas, fraudes de subvenciones, blanqueo de capitales, frustración de la ejecución de acreedores legítimos, concursos punibles, delitos medioambientales… En 2011 se introdujo otra reforma procesal que permite sentar a la empresa como un acusado más en juicio. Es decir, nos tenemos que olvidar del paradigma clásico de que sólo el individuo responde.

II) Los colectivos son responsables de lo que dejan hacer.
Los socios tienen que ir pensando en que no basta con delegar, sino que hay que controlar lo que hace el Consejo de Administración. No podemos pensar que la designación de Consejo es un cheque en blanco para hacer durante un año lo que se quiera. Una multa, como la que espera la empresa de la noticia, acaba afectando al valor de la propiedad de la empresa.

III) El factor reputacional.
Al igual que a un político estar en los telediarios de manera continua por un escándalo le puede pasar factura, que a una empresa se la impute y esté bajo el foco de la opinión puede suponerle la pérdida de valor bursátil, que los especialistas dejen de recomendar invertir en ella, que los bancos cierren créditos, etc. Nos debemos olvidar de aquello de que lo importante es que hablen de uno, aunque sea para mal. La mala publicidad por un escándalo, buscado o al menos no atajado, acaba trayendo consecuencias.

IV) Se pueden imponer penas a las personas jurídicas.
Desde multas de hasta 9 millones de euros por delito, hasta la prohibición de actividades, clausura de establecimientos, extinción de la persona jurídica, pérdidas de beneficios o incentivos de Hacienda o de la Seguridad Social, etc. Muchas de estas condenas, a diferencia de si las sufren individuos concretos, pueden suponer el fin de la empresa.

V) Se responde por actos de los administradores y de los empleados.
Se castigan los delitos cometidos bien en beneficio particular o bien en beneficio de la empresa. En cualquier caso, las penas que se contemplan son claramente desincentivadoras del delito, puesto que sale mucho más cara la condena que el beneficio del delito descubierto. El ejemplo de Volkswagen sería perfectamente aplicable aquí. Sólo en multas para el Estado va a pagar más de 3 veces lo que defraudó.

VI) Las sociedades se van a tener que empezar a guiar, les guste o no, por parámetros éticos.
El corporate compliance o cumplimiento normativo, viene a cerrar los tres grandes deberes que ha de afrontar la empresa. 1) Governance o gobernanza: La empresa tiene que dirigirse de una manera ética y con un timón dirigido y no dando bandazos sin saber exactamente a dónde quiere ir. 2) Risk Management: O gestión del riesgo. Igual que se hacen simulacros de incendios, una empresa ha de tener protocolos de lo más variado para que los empleados sepan reaccionar. Desde si hay un ataque informático o se descubre que un empleado está jugando a dos bandas con otra empresa para defraudar a la propia. 3) Corporate compliace: O la faceta preventiva del delito. Evitar que este ocurra, tanto porque se establecen medios rigurosos para que este no aparezca, como dando instrucciones precisas a mandos y empleados para que imprudentemente no puedan incurrir en ninguna desviación inaceptable.

VII) Cada vez más, los mandos acaban pagando.
El caso VW destapa una de las miserias más habituales. Se delinque incluso siendo rico y no necesitándolo. Es evidente que si dos empresas crean un producto, siendo uno declarado como ecológico y beneficiándose de unos incentivos fiscales y otro no, es un acto especialmente grave contra la lícita competencia que se haya producido un engaño, pues altera de manera evidente las reglas del mercado.

En un supuesto como el de los automóviles, en una industria donde todo se mide milimétricamente y donde un tornillo en un lado u otro puede suponer medio euro más o menos por alguna razón, multiplicar cada objeto por los millones que se venden puede suponer un fraude astronómico. Y en un caso en el que se supone que tributas de una manera por contaminar menos y no es así, es evidente que la finalidad última no es contaminar sino defraudar.

Pero es que se añade otro problema de imputación: es evidente que con once millones de coches trucados el cesto estaba podrido completamente. Esto no es cosa de un ingeniero que pone un chip por su cuenta, sino que se ha tenido que ordenar desde la dirección, puesto que alguien lo hubiera detectado inmediatamente en la cadena de montaje y se hubiera reportado.

VIII) Las empresas tienen determinados deberes según el Código penal.
Y no se están cumpliendo. Canales de denuncia internos, la protección del llamado whistleblower o informante, la instauración de la figura del compliance officer u oficial de cumplimiento normativo, la existencia de manuales de prevención del delito o de gestión del riesgo… todo esto previsto en el recién reformado art. 31 bis 5 del Código penal y que en la práctica sólo las grandísimas empresas están adoptado y porque desde el ámbito anglosajón son requisitos necesarios.

IX) En España ya se han dictado sentencias condenatorias contra personas jurídicas y otras empresas ya están pendientes de juicio.
Desde famosos clubes futbolísticos por no pagar impuestos, establecimientos de hostelería por ruidos, hoteles porque se ha ejercido la prostitución coactiva, empresas que se hacen préstamos a otras de los mismos administradores justo antes de ser concursadas, constructoras por estafar a sus abogados, aseguradoras que reciben los listados de clientes de un nuevo empleado que se los trae de su anterior pagadora, blanqueadores imprudentes de delincuentes informáticos, establecimientos que discriminan a discapaces… en fin, la casuística es muy variada, pero la nota común es que las multas y cosas más graves van a llover para todos por igual.

X) Prevenir es mejor, siempre, que curar.
Y la prueba es que invertir en prevención son unos cuantos sueldos y tener un grupo de trabajo con medios para evitar delitos (de los trabajadores contra la empresa y de los mandos contra la estructura misma), mientras que no autoprotegerse no conllevará más que disgustos.

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jueves, 10 de septiembre de 2015

Publicada entrevista en Lawyerpress sobre delincuencia económica


(Al ataque es la única orden que merece la pena ser recordada)
En el día de ayer se publicó una entrevista que me hizo el periodista jurídico Luisja Sánchez para la conocida revista electrónica Lawyerpress, cuyo enlace os dejo AQUÍ, donde tratamos bastantes cuestiones como la instrucción en seis meses, las novedades de la administración desleal, delitos de corrupción y blanqueo, medios para luchar contra la corrupción, etc. Espero que os guste.

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martes, 8 de septiembre de 2015

Dos sentencias de derecho penal informático bancario


(Adivinad quién ha saboreado el poderío del Ministerio Fiscal español)
El Tribunal Supremo ha dictado recientemente dos sentencias sobre derecho penal informático en las que la banca está involucrada de alguna manera.

La STS 3520/2015, de 27-VII, ponente Excmo. Cándido Conde-Pumpido Tourón, confirma una sentencia de la Audiencia de Córdoba en la que se condenó a un sujeto por blanqueo imprudente por su participación en la última fase de un phishing informático (ayudar a sacar dinero del país previamente vaciado de una cuenta bancaria de otra persona). Aunque ya hemos visto en muchos post todo lo relativo al phishing, creo que el más recomendable es este post sobre la responsabilidad de las mulas en estos delitos.

Salvo alguna sección de Audiencia despistada, el conjunto de tribunales están condenando a los “muleros” por blanqueo imprudente. Realmente, la STS arriba enlazada es interesante por recordar, en su FJ 5º, que:
En la STS 412/2014 de 20 de mayo se dice respecto del delito de blanqueo por imprudencia "... el principio de legalidad, evidentemente, obliga a considerar la comisión imprudente del delito. La imprudencia se exige que sea grave, es decir, temeraria. Así en el tipo subjetivo se sustituye el elemento intelectivo del conocimiento, por el subjetivo de la imprudencia grave, imprudencia, que por ello recae precisamente
sobre aquél elemento intelectivo. En este tipo no es exigible que el sujeto sepa la procedencia de los bienes, sino que por las circunstancias del caso esté en condiciones de conocerlas sólo con observar las cautelas propias de su actividad y, sin embargo, haya actuado al margen de tales cautelas o inobservando los deberes de cuidado que le eran exigibles y los que, incluso, en ciertas formas de actuación, le imponían normativamente averiguar la procedencia de los bienes o abstenerse de operar sobre ellos, cuando su procedencia no estuviere claramente establecida. Es claro que la imprudencia recae, no sobre la forma en que se ejecuta el hecho, sino sobre el conocimiento de la naturaleza delictiva de los bienes receptados, de tal modo que debiendo y pudiendo conocer la procedencia delictiva de los bienes, actúe sobre ellos, adoptando una conducta de las que describe el tipo y causando así objetivamente la ocultación de la procedencia de tales bienes (su blanqueo) con un beneficio auxiliador para los autores del delito de que aquéllos procedan”.

Y el FJ 6º determina que estamos ante un delito común y no un delito especial, interpretación que me parece de pura lógica pero que hay quien pretende sostener que sólo gente con especiales conocimientos de finanzas puede llegar a cometer:
 Para quienes defienden la primera tesis, los particulares no podrían ser sujetos activos de esta modalidad delictiva, pues no puede imponerse a todas las personas un específico deber de cuidado acerca de los delitos que hayan podido cometer los terceros, por lo que el delito imprudente solo podría ser cometido por las personas y entidades a las que la Ley 10/2010, de prevención del blanqueo de capitales, impone unos específicos deberes de vigilancia. Pero esta interpretación conlleva la consecuencia perversa o contraproducente de derivar al dolo eventual supuestos de blanqueos imprudentes cometidos por ciudadanos comunes, como el ahora enjuiciado.

El art 301 3º no hace referencia alguna al sujeto activo, por lo que ha de aceptarse que configura un subtipo que puede cometer cualquiera. Los tipos dolosos a los que se remite el imprudente son tipos comunes, por lo que sin diferenciación expresa del Legislador no parece congruente configurar específicamente la modalidad imprudente como delito especial.

Asimismo, en el art 576 4º, LO 2/2015, de 30 de marzo, referido a la financiación del terrorismo, antes 576 bis, 2º (LO 5/2010, de 22 de junio), y para castigar la modalidad imprudente, se hace expresa referencia a las personas específicamente sujetas por la ley para colaborar con la autoridad en la prevención de las actividades de financiación del terrorismo, por lo que ha de concluirse, como señala la mejor doctrina, que cuando el Legislador quiere limitar el castigo imprudente a los sujetos específicamente mencionados en la LO 10/2010, lo hace expresamente.

Y desde una perspectiva de la protección del bien jurídico, parece claro que todas las personas que omitan en el ámbito del blanqueo de capitales los más elementales deberes de cuidado  (pues debe recordarse que solamente se sanciona la imprudencia grave) colaborando con ello al encubrimiento del origen ilícito de unos bienes o a ayudar a los responsables de un delito a eludir las consecuencias legales de sus actos, vulneran el bien jurídico protegido. Y, en el caso actual, debe reiterarse lo expresado con suma claridad en el ATS 790/2009, de 2 de diciembre, que acoge la posición del delito común: "Cualquier persona de un nivel intelectivo medio es sabedora...de que para realizar una transferencia no es preciso valerse de la cuenta de un tercero, lo que hubo de despertar sus sospechas”.

Por todo ello ha de concluirse que el delito de blanqueo imprudente es un delito común.”.


La STS 3177/2015, de 30-VI, ponente Excmo. Juan Ramón Berdugo Gómez de la Torre, de 111 páginas en la versión CENDOJ, estima el recurso de casación interpuesto por la Fiscalía de la Audiencia Nacional y varias acusaciones particulares contra una sentencia de la Sala de lo Penal de la Audiencia Nacional en un asunto de estafas nigerianas, pero en cuantías millonarias (literalmente hablando), como se puede ver en los hechos probados (véase por ejemplo el f. 4).

El recurso de Fiscalía es estimado tal y como se puede leer en el FJ 24º, folios 86 y ss. El TS condena a Deutsche Bank a ser el responsable civil subsidiario (120. 4 Cp) y los razonamientos se pueden encontrar en los f. 90 y ss. Me quedo con los siguientes párrafos:
“…Pero también debe descartarse que el empresario deba responder de todos los actos del empleado, sin atender a que los mismos tengan alguna relación con su trabajo. Relación que según los casos habría que atender al dato espacial (el hecho delictivo tiene lugar en las instalaciones de la empresa); temporal (en el horario o tiempo de trabajo); instrumental (con medios de la empresa); formal (con el informe de la empresa); o final. Por ello, tratándose de una responsabilidad objetiva, en clara línea aperturista, habrá que analizar especialmente si la organización de los medios personales y materiales de la empresa tiene o no alguna influencia sobre el hecho delictivo, si lo favorece. Según la doctrina de esta Sala para que proceda declarar la responsabilidad subsidiaria en el caso del art. 120.4 CP, es preciso, de un lado que el infractor y el presunto responsable civil subsidiario se hallan ligados por una relación jurídica o de hecho o por cualquier otro vinculo, en virtud del cual el primero se halle bajo su dependencia onerosa o gratuita, duradera o puramente circunstancial y esporádica, de su principal o, al menos que la tarea, actividad, misión, servicio o función que realice cuenten con el beneplácito, anuencia o aquiescencia del supuesto responsable civil subsidiario; y de otro lado que el delito que genera la responsabilidad se halle inscrito dentro del ejercicio normal o anormal de las funciones desarrolladas en el seno de la actividad o cometido a tener confiados al infractor, perteneciendo a su esfera o ámbito de aplicación.

Estos requisitos dada la naturaleza jurídico privada de la responsabilidad civil admite una interpretación extensiva, que no aparece limitada por los principios "in dubio pro reo" ni por la presunción de inocencia propias de las normas sancionadoras, admitiéndose que en la configuración del primer requisito, la dependencia –se integran situaciones de amistad, liberalidad, aquiescencia o beneplácito, y en segundo -la funcionalidad- la potencial utilización del acto para la empresa, organismo a cuyo servicio se encontrara el dependiente. Se incluyen las extralimitaciones en el servicio, pues difícilmente se generaría la responsabilidad civil cuando el dependiente cumple escrupulosamente todas sus tareas, siempre que éste no extravase el ámbito o esfera de actuación que constituye la relación entre el responsable penal y el civil subsidiario (SSTS. 89/2007 de 9.2, 51/2008 de 6.2 . Aún más, como precisa la STS. 28.5.2014.

"Que debe existir una extralimitación en el ejercicio de las funciones encomendadas es obvio, pero ello no excluye de responsabilidad subsidiaria, pues el ejercicio normal de las obligaciones o servicios encomendados a los dependientes de una empresa no incluye ordinariamente la realización de acciones delictivas, por lo que, como señala entre otras muchas la STS 1557/2002, "extralimitaciones siempre hay cuando se cometen acciones penales"…

Presupuestos todos que concurren en el caso analizado. En efecto la relación laboral del responsable penal Gustavo Felipe con Deutsche Bank ni ha sido cuestionada, dado su trabajo como Jefe de Caja en la sucursal del Paseo de la Castellana nº 18 de Madrid, funciones del Jefe de Caja que son detalladas en el recurso interpuesto por el perjudicado Aureliano Millan -conforme los arts. 4 y 5 de la Reglamentación nacional de Trabajo de la Banca Privada, ejercer funciones de mando y responsabilidad de manera que, entre otras cosas, puede firmar los documentos que emite, tiene capacidad de decisión sobre los arqueos que se realicen, así como del dinero que se ha de remitir a la Central o se ha de solicitar de la misma y tiene la posición de la clave para la apertura de la Caja, y según el Anexo XX, Convenio Colectivo de Banco aplicable en el año 2005, los jefes de Caja "por sus conocimientos y experiencia profesional tienen atribuidas funciones directivas, de apoderamiento o disponibilidad ejecutiva, coordinadora o asesora, con autonomía, capacidad de supervisión y responsabilidad acordes a las funciones asignadas" -que determinan la responsabilidad civil subsidiaria de dicha entidad bancaria, dado que la actuación del Sr. Gustavo Felipe se encuentra dentro del ejercicio normal o anormal de sus funciones propias de su cargo, que le conferían una apariencia externa de legitimidad de todo cuanto hacía en relación a los terceros perjudicados que actuaban de buena fe, amparados en esa creencia de legitimidad que les ofrecía el Sr. Gustavo Felipe recibiéndoles en su entidad bancaria, haciendo copia de documentos, preocupándose por las gestiones, en definitiva, haciéndoles creer la intervención de aquel Banco de primer nivel internacional, es decir, no solo se afirma la relación laboral con el Deutsche Bank y encontrarse en su lugar de trabajo, sino que la entidad servia de "escaparate" para dar visos y apariencia de seriedad a la actuación de los implicados en la trama".

Por tanto si el responsable penal estaba en su lugar de trabajo en la sucursal del banco (dato espacial), en horario laboral recibía a las víctimas (dato temporal), y usaba los medios propios de la empresa (despacho, ordenador, etc...) (dato instrumental) no es posible desvincular la actividad y servicios prestados por aquel de la responsabilidad civil subsidiaria del Banco, al ser patente la dependencia y extralimitación en que incurrió el Sr. Gustavo Felipe, que obviamente no fue conocida por el Banco en su momento inicial, pero la potestad y dominio del Banco se extiende a establecer los mecanismos internos que permitan detectar actuaciones irregulares de sus propios empleados y en todo caso, responder de los perjuicios ocasionados por estos últimos cuando realizan servicios que se encuentran en el ámbito de lo que es propio del Banco.”.

Y estos hechos son anteriores a diciembre de 2010. El escenario hoy sería uno muy distinto para el banco: responsabilidad penal de la persona jurídica, que en el caso de la estafa multiplica lo defraudado por hasta cinco veces (251 bis Cp para la estafa) o multa de hasta 9 millones de euros por cada delito de blanqueo (302. 2 Cp).

Y ahora nos planteamos si hacen falta o no los compliance officer, auditorías internas, etc.


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