martes, 9 de diciembre de 2014

¿Por qué Guardia Civil y CNP no tienen peritos de hacienda?




No hace mucho tuve el privilegio de poder impartir una charla de dos horas y media en la Comandancia de la Guardia Civil de La Coruña sobre la materia del derecho penal de la persona jurídica. Sin embargo, como ocurre siempre, lo mejor vino en la pausa y en el debate posterior, porque surgen algunas temáticas a priori inimaginables, ya que la experiencia es muy rica en ejemplos.

Por mi parte, pretendí incidir, para que los asistentes tuvieran muy en cuenta esa máxima, que en todo delito de índole económica, se cometa por persona física o jurídica, se acaba pretendiendo enriquecer el autor de los hechos y normalmente sin que Hacienda lo sepa, lo que nos lleva a los delitos de blanqueo (con las cuestiones jurisprudenciales que ya se han visto en este blog desde la sentencia del TS de Berdugo Gómez de la Torre del asunto “Ballena Blanca”), y/o al delito o infracción administrativa fiscal.

Desde el punto de vista de una infracción patrimonial de corrupción pública o privada empresarial, todo esto nos lleva a que la Policía Nacional y la Guardia Civil, cuando investiga la misma, puede haber rastreado los distintos ilícitos que dan lugar a las dos primeras de las tres capas de la corrupción. VÉASE ENLACE. Es normal que puedan investigar una prevaricación, un tráfico de influencias, una alteración de un concurso o subasta pública, pero inexorablemente se acabarán encontrando con el muro de que es necesaria una pericia contable para dar por realmente bien cerrada la instrucción. La pericial, normalmente realizada por peritos de la AEAT, sirve para dos finalidades: en primer lugar, demuestra en mayor medida el delito o infracción administrativa de tipo fiscal, y en menor medida la de blanqueo, y en segundo lugar sirve de refuerzo de la prueba sacada de delitos anteriores.

Ejemplo: caso de trata de personas con finalidad de explotación sexual. No es lo mismo hallarnos con la clásica operación en la que se encuentra un par de extranjeras que te dicen que se las fuerza a ejercer la prostitución y descubrirles grandes cantidades de dinero en efectivo, que, además de lo anterior, un perito te diga que para los volúmenes de gastos en mobiliario, facturas emitidas, etc., no casa nada la capacidad económica del dueño del bar de mala muerte en una carretera terciaria sin apenas tráfico rodado.

Sin embargo, el problema surge precisamente ahí. En policía judicial de ambos cuerpos a priori no necesariamente tiene por qué haber licenciados y menos en económicas y con una aptitud equiparable a la de un perito o funcionario de la AEAT de inspección. Y estos deben trabajar según la agenda que esencialmente les pone su propia agencia, sin perjuicio de la existencia de unidades de auxilio absolutamente desbordadas (salvo error por mi parte, en La Coruña hay tres funcionarios de la AEAT para el auxilio, como mínimo, de las provincias de La Coruña y Pontevedra; se mira en la wikipedia la población de ambas provincias, si no incluye su trabajo el de Lugo y Orense, y queda claro que son absolutamente insuficientes).

Ciertamente, la incorporación de peritos a las filas del CNP y GC sería factible al menos en dos aspectos: bien crear un acceso y quedar integrados en sus filas (con todo lo que supone en cuanto a jefatura, régimen profesional, etc.), o bien como colaboradores expresamente adscritos a dichos cuerpos policiales.

A nadie se le escapa que a día de hoy los peritos que tienen ambos cuerpos en otras materias son punteros a nivel nacional (pienso en el ERAT de la Guardia Civil para accidentes de tráfico, los de delitos informáticos en ambos cuerpos, balística, documentoscopia, etc.); sin embargo, parece que ninguno de los dos grandes cuerpos policiales acaban de dar el paso de tener peritos para lo que no deja de ser una rama delictiva más, pero que tiene una sombra mayor, en tanto que una gran defraudación, pública o privada, permite extender su mancha corruptora todavía más que la gran mayoría de los ilícitos.

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martes, 4 de noviembre de 2014

El manual anticorrupción de la ONU


La ONU (Oficina de drogas y crimen), el Banco Mundial y la OCDE publicaron en 2013 un magnífico manual, que se puede descargar en inglés AQUÍ, y que, al menos en sus agradecimientos, no veo precisamente colaboración de origen español (sí colombiana, por poner un ejemplo de otros países de habla hispana).

Sea como fuere y pese al blindaje que en España se quiere dar a las Administraciones, el Manual contiene ejemplos y técnicas de lucha contra la corrupción administrativa y empresarial porque, tal y como vengo sosteniendo desde hace tiempo, la gran mayoría de las veces van ligadas o, en su caso, antes o después aparece una administración que ha colaborado a empeorar el problema.

Otra cuestión importante, o al menos yo la percibo así, surge en que el Manual pone uno de los picos de interés de la investigación en análisis previos de riesgo, riesgos residuales, inversiones de investigación preventiva, etc. Justo lo que en España nos falta. En España se dedican recursos a tareas paliativas (policías para investigar el delito o miembros de justicia para castigarlo), pero es casi inexistente en otras tareas de no menor importancia como la concienciación contra esta fenomenología delictiva (en violencia de género o seguridad vial existen campañas, pero aún no he visto una contra la corrupción), por no hablar de lo más importante: poner muchos mecanismos previos para evitar que el dinero desaparezca o se le dé un uso indebido tanto en las administraciones como en las empresas.

En fin, me remito al Manual descargable en el hipervínculo de arriba, ya que hablamos de un documento de 128 páginas que requiere un profundo estudio.

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lunes, 13 de octubre de 2014

Reflexiones sobre tres noticias recientes de corrupción


Vamos a examinar, si bien muy superficialmente, tres noticias que de alguna manera guardan relación con la corrupción o cómo combatirla.

El barómetro del CIS
En la imagen que se puede ver arriba, y que se puede ampliar pinchando sobre ella, se puede apreciar que, según el barómetro del CIS de septiembre de este año, para los españoles es preocupante la corrupción y el fraude (42’7 %), la Administración de Justicia (1’8 %) y el fraude fiscal (0’5 %). No puedo sino estar perplejo, o no explicármelo directamente, por el desfase que hay entre la corrupción y la administración de justicia. Tal vez los encuestados consideren que hay corruptos pero que Justicia funciona bien, o tal vez ni se lo hayan planteado. También debería conocerse exactamente la metodología para saber si, por ejemplo, podían votar más de una opción.

En otro orden de cosas, no deja de ser significativo el escaso peso social que tiene Justicia (recordemos 1’8 % en consideración de ser un problema), frente al 11’5 % de sanidad y 9’6 % de educación.

Zaragoza tendrá Fiscalía Anticorrupción
Recomiendo leer la teoría de las tres capas de la corrupción. Si no se encuentra el dinero, ni se explica el delito ni se ha hecho todo lo necesario para combatirlo.

Se ha publicado en el Heraldo de Aragón del 12-X, si bien carezco de enlace web, que la Fiscalía de Zaragoza tendrá equipo específico anticorrupción, que asumirá las causas ya abiertas y las que vayan surgiendo en el futuro, y dotada de una unidad de blanqueo (supongo que del Cuerpo Nacional de Policía) y otra de la AEAT. Un paso muy importante que supera al de otras provincias, donde hay fiscal anticorrupción que sólo lleva un asunto en total y otras donde se ha propuesto y no se le ha hecho caso a quien tuvo la misma idea; la cosa es permitir que otros sean los pioneros.

La corrupción, junto al penal económico (para mí especialidades indisolubles), es una de las grandes lacras de la actualidad y exige una respuesta contundente. Nuestro actual sistema de juez instructor, no repetido en ningún otro país occidental, si bien muy bueno para su época, no ayuda precisamente a la persecución de estos ilícitos, que exigen cierta estabilidad en el tiempo del investigador y conocimientos de los que no puede gozar un recién escudillado. Esto dará lugar, algún día, a otro post, sin perjuicio de señalar que esta idea no parte de la crítica a personas sino al sistema concreto.

Sea como fuere, parece que el equipo de la Fiscalía de Zaragoza va a ser un clon en pequeño de la Fiscalía Anticorrupción central, sin Guardia Civil, eso sí. Es irracional que se llamen especialidades a cosas como “menores”, “violencia de género”, “seguridad vial”, “vigilancia penitenciaria” y tantas otras, donde se aplican cuatro artículos, literalmente hablando, y donde el único problema es el de prueba y el número de asuntos, pero no así la complejidad de los mismos, mientras que haya especialidades con mayúsculas como medioambiente, siniestralidad laboral, económicos o corrupción, que exigen saber mucho de derecho sustantivo y prueba, muy complicada en esas materias, que carezcan de un arraigo semejante (medioambiente y siniestralidad laboral sí lo tienen, no así económicos o corrupción). La Comunidad Autónoma del País Vasco parece que también va a tener, a nivel autonómico, su propio equipo: VER NOTICIA.

En todo caso, considero que debería unificarse, desde las instancias oportunas, e incluso a nivel legal, tanto la plantilla mínima por provincia, las unidades adscritas (tal vez sería bueno crear unidades de inteligencia económica, híbridos entre policial y hacienda, aunque eso será materia de otro post, algún día de estos), la formación obligatoria, la exención de otras tareas no propias de la especialidad o estar concretada expresamente la compaginación de otras materias, si la corrupción urbanística debe ser llevada por anticorrupción o por urbanismo, la carrera profesional, requisitos mínimos para acceder al grupo, cometidos de los miembros, etc. Es muy saludable que la Fiscalía de mi tierra haya acordado su creación, además en junta, si bien estimo que debería institucionalizarse en toda España y de manera homogénea.

Tarjetas opacas ¿hasta cuándo vamos a mirar para otro lado con las auditorías?
Ha estallado en la última semana un escándalo, según el cual, una conocidísima entidad financiera tenía tarjetas opacas, es decir, que no se han declarado y encima durante años, para que sus directivos, no pocos y no en pequeñas cuantías, gastasen en vicios caudales procedentes del patrimonio de la sociedad.

Ahora bien, siendo una entidad financiera ¿cómo es que no se dieron cuenta los auditores a lo largo de tantos años? ¿era ese silencio parte del precio por seguir llevando la auditoría de la empresa? ¿cómo es que nadie, incluyendo órganos reguladores, se ha enterado durante años de su existencia? ¿se aplicará la responsabilidad penal de la persona jurídica? Ya veremos cómo acaba todo esto y, sobre todo, si alguien empieza a pedir algún tipo de medidas cautelares, sean personales o reales, porque el escándalo financiero continuado al que se ha sometido a este país en la última década es insostenible. También va siendo hora de que el Parlamento tome cartas en el asunto con las auditoras, en especial con las cuatro más grandes, porque su forma de actuar ya contrastada en varios escándalos ponen en serio peligro la economía nacional, los puestos de trabajo de demasiada gente, y nuestro prestigio extranjero, con la consiguiente capacidad de atraer capital extranjero e inversiones.


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lunes, 6 de octubre de 2014

¿Qué contenido ha de tener un plan de cumplimiento normativo (compliance)?


Una de las grandes dudas que puede tener el jurista es la relativa a cuál ha de ser el contenido de los planes de cumplimiento. En fecha reciente, el abogado barcelonés Miguel Ángel Montoya ha publicado este MÁS QUE INTERESANTE POST haciendo referencia a las pautas que siguen los modelos norteamericanos. En España sólo encuentro dos guías legales que son:
Art. 31 bis 5 del Anteproyecto de Cp (es decir, no en vigor a día de hoy):
5. Los modelos de organización y gestión a que se refieren la condición 1ª del apartado 2 y el apartado anterior, deberán cumplir los siguientes requisitos:
1. Identificarán las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que deben ser prevenidos.
2. Establecerán los protocolos o procedimientos que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica, de adopción de decisiones y de ejecución de las mismas con relación a aquéllos.
3. Dispondrán de modelos de gestión de los recursos financieros adecuados para impedir la comisión de los delitos que deben ser prevenidos.
4. Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al organismo encargado de vigilar el funcionamiento y observancia del modelo de prevención.
5. Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo.

El modelo contendrá las medidas que, de acuerdo con la naturaleza y el tamaño de la organización, así como el tipo de actividades que se llevan a cabo, garanticen el desarrollo de su actividad conforme a la Ley y permitan la detección rápida y prevención de situaciones de riesgo, y requerirá, en todo caso:
a) de una verificación periódica del mismo y de su eventual modificación cuando se pongan de manifiesto infracciones relevantes de sus disposiciones, o cuando se produzcan cambios en la organización, en la estructura de control o en la actividad desarrollada que los hagan necesarios; y
b) de un sistema disciplinario que sancione adecuadamente las infracciones de las medidas de control y organización establecidas en el modelo de prevención.”.

La única norma vigente con gran similitud a esto, al menos que yo conozca, aparece en los arts. 31 y ss del RD 304/2014, más conocido como el reglamento de la Ley de prevención del blanqueo de capitales y financiación del terrorismo (Ley 10/2010).

Estamos hablando de artículos muy largos que no hacen sino recoger las recomendaciones de órganos internacionales, muy especialmente de la Financial Action Task Force (on Money laundering)/GAFI (en francés); ver enlace a su organización AQUÍ.

A todo ello ha de añadirse lo dicho en reciente post sobre la cuidadosa selección del compliance officer y la necesidad de que los planes sean adaptados al sector y empresa concretos (un abogado de renombre en la materia, me comentaba de empresas hoteleras que tenían clonados planes propios del sector bancario).

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viernes, 3 de octubre de 2014

Conferencia en Zaragoza el 24 de octubre sobre penal económico


He tenido el inmenso honor de ser invitado a dar una conferencia en el Real e Ilustre Colegio de Abogados de Zaragoza y que será el colofón de unas Jornadas sobre delincuencia económica y responsabilidad penal en el ámbito de la empresa, cuyo programa completo podéis consultar AQUÍ.

Concretamente, tal y como se puede leer en el referido programa, mi conferencia se dará el viernes 24 a las 12:00 y tendrá una duración aproximada de hora y media/dos horas, siendo el tema que me han asignado “Aspectos procesales y consecuencias penales para las personas jurídicas. Responsabilidad de los administradores y directivos de empresa”. Como es evidente, se tratarán, entre otros, aspectos como los de la reforma de la ley de agilización procesal de 2011, que afectó a la LECRIM, cuestiones de parte general del Cp y otros muchos (dos horas no se rellenan precisamente de manera fácil).

El motivo por el que me siento inmensamente honrado por haber sido invitado es múltiple. Por un lado, al volver a mi ciudad natal, donde veré a muchos compañeros de carrera que hoy ejercen como abogados. Por otro, porque con la excusa de las redes sociales se conoce a otros abogados y profesionales muy interesantes y que podrán ser desvirtualizados. Porque la materia no es que tenga un gran impacto, sino que está en plena ebullición. Y, finalmente, porque coincidiré con un gran abogado que impartirá la ponencia inmediatamente anterior a la mía, a las 10 del mismo viernes 24 y que es Alfredo Domínguez, socio de Cuatrecasas Gonçalves Pereira, con el que coincidí en un asunto en La Coruña hace unos años y que me enseñó, sin darse cuenta, un par de cosas muy interesantes.

Descendiendo al nivel más “salsa rosa”, parece ser que me presentará mi estimado Alfredo Herranz Asín, de cuyo blog ya hemos hablado alguna vez.

Nos vemos el 24 en Zaragoza.

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martes, 30 de septiembre de 2014

Compliance. Nuevos problemas para las empresas: la selección del compliance officer


Al hilo de lo comentado en el post de ayer, hay que despejar algunas incógnitas que, desgraciadamente, nos llevan a nuevas dudas.

¿Compliance officer interno o externalizado?
En el ámbito anglosajón, el compliance officer u oficial de cumplimiento normativo, la persona encargada por velar porque no se cometan delitos en el seno de la persona jurídica, puede ser, perfectamente, tanto un directivo o empleado de la propia empresa como un servicio externalizado a, por ejemplo, un despacho o consultora externo a la propia persona jurídica.

Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp actualmente tramitado ante el Congreso de los Diputados, señala:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Por lo tanto, el sistema español en trámite parlamentario se aparta del sistema anglosajón. Hay que ver las cosas con claridad: 1) Nadie impide que se externalice el servicio o que, incluso, se tenga un oficial interno y se conjugue con auditorías externas, 2) Sin embargo, para buscar la exención de pena, entre los requisitos cumulativos a tener en cuenta el tener “un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control”, con lo que una persona jurídica que tenga sólo un asesor externo no podrá acceder a esa exención de pena.

En mi opinión esto es, lisa y llanamente, una barbaridad. En primer lugar, porque el deber de cumplimiento normativo se establece para todas las personas jurídicas, independientemente de su patrimonio o número de trabajadores, y así como las empresas del IBEX 35 se pueden permitir tener en nómina una o varias personas especializadas, no me imagino que una empresa de cinco trabajadores pueda permitirse gozar de los beneficios de tener al compliance officer. Y el riesgo está ahí, porque el art. 286 seis Cp:
1.- Será castigado con pena de prisión de tres meses a un año o multa de doce a veinticuatro meses, e inhabilitación especial para el ejercicio de la industria o comercio por tiempo de seis meses a dos años en todo caso, el representante legal o administrador de hecho o de derecho de cualquier persona jurídica o empresa, organización o entidad que carezca de personalidad jurídica, que omita la adopción de las medidas de vigilancia o control que resultan exigibles para evitar la infracción de deberes o conductas peligrosas tipificadas como delito, cuando se dé inicio a la ejecución de una de esas conductas ilícitas que habría sido evitada o, al menos, seriamente dificultada, si se hubiera empleado la diligencia debida.
Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.
2.- Si el delito hubiera sido cometido por imprudencia se impondrá la pena de multa de tres a seis meses.
3.- No podrá imponerse una pena más grave que la prevista para el delito que debió haber sido impedido u obstaculizado por las medidas de vigilancia y control omitidas.”.

Como se puede observar, el delito autónomo, un auténtico asesino del empresario mediano y pequeño, exige que toda persona jurídica tenga los planes y el personal adecuado y el anteriormente expuesto 31 bis 2 Cp proyectado, para poder acceder a la exención de pena, por ejemplo si es un trabajador el que, aprovechando la cobertura de la empresa, ha cometido el delito, deberá tener un oficial de cumplimiento interno cosa que, como se ha dicho, se antoja difícil para la economía de muchas empresas. Por lo tanto, sería interesante que se aprobase una enmienda en el sentido de permitir el art. 31 bis 2 Cp que el encargado fuese de una empresa exterior.

De acuerdo, quiero contratar un compliance officer ¿de dónde lo saco?
El siguiente problema que se encuentra el empresario es el relativo a encontrar a una persona formada en la materia. A día de hoy me sería más fácil encontrar uno para trabajar en Nueva York, donde hay bases de datos específicas y por sectores (por ejemplo CompliancEx de Jack Kelly), mientras que en España tenemos ese gran problema.

Vaya por delante que la ley en ciernes, con buen criterio, no excluye a los no juristas. De hecho, si se acaba clonando la experiencia anglosajona, lo normal será, sobre todo en empresas de gran tamaño, que el departamento de compliance tenga un encargado y algunas personas más de refuerzo: informáticos, médicos, economistas, etc. Por ejemplo, en un hospital está bien saber los intríngulis jurídicos de lo que se debe evitar, pero hay que ir a cuestiones concretas y un licenciado en medicina o farmacia se antoja vital en el equipo para prevenir dos delitos que especialmente se pueden cometer en un centro sanitario: delitos de transplantes de órganos y relativos a sustancias peligrosas/tráfico de drogas.

El art. 286 Cp seis proyectado, recordemos, dice:
“…Dentro de estas medidas de vigilancia y control se incluye la contratación, selección cuidadosa y responsable, y vigilancia del personal de inspección y control y, en general, las expresadas en los apartados 2 y 3 del artículo 31 bis.”.

Pues bien, nos encontramos ante una disciplina que en la universidad ni saben en qué consiste y en los colegios de abogados parece que no tienen oteadores de nuevas tendencias o gente que se estudie los anteproyectos legales. No es muy normal que todo lo que se puede encontrar ahora mismo son conferencias o cursos de a lo sumo dos días (donde, por cierto, repite un magistrado del TS en todos y hasta con el mismo título de conferencia), cuando estamos hablando de prevenir cerca de una veintena distinta de delitos que no tienen nada que ver entre sí (blanqueo de capitales con vertederos ilegales, trata de personas con tráfico de influencias, etc.). En el post de ayer veíamos, y criticábamos, que dos asociaciones se han constituido y erigido como “certificadores” de oficiales de cumplimiento y la respuesta que nos merecía. Sin embargo, lo cierto es que el cumplimiento normativo tiene un cierto factor de “ciencia experimental”, máxime ante la nula importancia que se le está dando desde cámaras de comercio, universidades, colegios profesionales (en especial de abogados que serían los grandes beneficiarios), etc.

Veremos cómo se van desarrollando los acontecimientos.

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lunes, 29 de septiembre de 2014

Compliance: ¿Quién certificará al certificador?


Me han puesto sobre la pista de una interesantísima recensión redactada por Andreu Van del Eynde, abogado penalista de Barcelona, bajo el título de  EL DERECHO PENAL ECONÓMICO EN LA ERA COMPLIANCE, que se puede consultar en el hipervínculo, y ha habido algunas cosas que me han llamado especialmente la atención, teniendo siempre en cuenta que estamos ante un resumen personalísimo de un libro ajeno.

Hay un párrafo que señala, en su f. 3, que la no elaboración de un plan de prevención del delito dentro de la empresa no está sancionado legalmente, lo cual, a fecha de la redacción del libro, es efectivamente cierto, si bien, todo parece indicar que en este otoño se va a reformar el Código penal, por imposición de varias directivas de la UE, y se va a introducir un tipo penal específico (286 seis CP), que sancionará con prisión e inhabilitación para industria o comercio al administrador de hecho o de derecho que no tenga los planes de prevención del delito o de su seguimiento.

Lo que más me llama la atención y es la causa de este post, es lo relativo a un artículo de Jean Pierre Matus Acuña sobre la Certificación de los programas de cumplimiento, que entronca con su experiencia, la chilena, siendo que su legislación nacional permite que se certifiquen los programas de auditoría.
Esto se ha de concatenar con dos noticias:
En segundo lugar, han surgido dos entidades asociativas privadas, ASCOM y CUMPLEN, que señalan que van a certificar, entre otras cosas, a oficiales de cumplimiento normativo.

No hay duda de que el Corporate Compliance va a generar una interesante y novedosa bolsa de trabajo para gente especialmente cualificada, pero deseo llamar la atención sobre lo que para mí no deja de ser algo que no tiene asiento ni en la legalidad actual ni en la proyectada. Los planes de cumplimiento han de ser adaptados como un vestido ceñido a cada empresa. Una farmacéutica no es igual a un banco, ni un vertedero es igual a una central nuclear, ni una cadena de supermercados lo es a un hospital. Hay delitos que es mucho más fácil que se cometan en determinadas empresas que en otras.

Me consta que hay distintas empresas que se están empezando a formar en este apasionante mundo, desde alguna del mundo de la seguridad privada, consultoras específicas de sectores empresariales concretos, amén de los grandes despachos y consultoras internacionales asentadas en España. Sin embargo, considero que sería engañar al empresario decirle que con un libro de sesenta hojas con un sellito encima está libre de toda tacha.

Al igual que en el mundo de la prevención de riesgos laborales no te libras de la sanción por el hecho de haberle copiado el plan al vecino, si surge un evento dañoso y no estaba específicamente previsto, cuando debería haberlo estado por la forma normal de desenvolverse el trabajo de ese operario concreto, me parece poco acorde a la realidad pensar que el libro va a salvar a esa empresa.

Veamos un ejemplo que todos entenderán. Los Mossos aspiran al certificado ISO de calidad para las detenciones. No he encontrado la noticia original que buscaba, pero en este enlace se habla de la misma. En 2003 la Policía Autonómica Vasca consiguió un certificado de la calidad de las detenciones. A nadie se le escapa que si hay una denuncia y apareciese un detenido magullado de forma poco ortodoxa, la certificación nunca salvaría al agente de ser imputado y a la CA del País Vasco de responder civilmente.

En resumen, que certificar está muy bien y ser certificado te reconoce como miembro de un club, pero a la hora de la verdad, cuando toque pasar por los tribunales, si se ha descubierto un delito de los que se había de prevenir y no lo ha sido, el sello sólo será un elemento decorativo de la portada.

En otro orden de cosas, por tener un interés tangencial, se ha publicado un resumen de una conferencia del famoso Juez Bermúdez que se puede consultar aquí. Según la misma:
Sin embargo, según explicó Gómez Bermúdez, al mismo tiempo, las sociedades y administradores que sí los hayan puesto en marcha siguiendo las indicaciones del Gobierno quedarán «eximidos» de responsabilidad en estos casos por el simple hecho de disponer de ellos. Es más, incluso si empiezan a aplicarlos una vez descubierto el delito, también será un atenuante. «Los acusadores lo van a tener muy difícil porque su única opción será alegar que los progamas eran insuficientes, pero si la sociedad cumple lo que pone la normativa al respecto, ¿a quien reclaman?», se preguntó el juez.
En otras palabras, que a los administradores de una firma le bastará con cumplir el formalismo y con declarar que desconocían la actividad de su subordinado para quedar indemnes. Eso sí, seguirán respondiendo por las irregularidades que cometan directamente.”.

Y saco esto a colación porque una compañera fiscal se ha tenido que oír lo mismo en una junta de fiscalía y, según su jefe, el tener el plan de cumplimiento eximiría de toda responsabilidad. Sin embargo, el art. 31 bis 2 Cp proyectado, no es tan lineal como se pretende, en cuanto a la exención de responsabilidad:
2. Si el delito fuere cometido por las personas indicadas en la letra a) del apartado anterior, la persona jurídica quedará exenta de responsabilidad si se cumplen las siguientes condiciones:
1ª) el órgano de administración ha adoptado y ejecutado con eficacia, antes de la comisión del delito, modelos de organización y gestión que incluyen las medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir delitos de la misma naturaleza;
2ª) la supervisión del funcionamiento y del cumplimiento del modelo de prevención implantado ha sido confiado a un órgano de la persona jurídica con poderes autónomos de iniciativa y de control;
3ª) los autores individuales han cometido el delito eludiendo fraudulentamente los modelos de organización y de prevención, y;
4ª) no se ha producido una omisión o un ejercicio insuficiente de sus funciones de supervisión, vigilancia y control por parte del órgano al que se refiere la letra b).

En los casos en los que las anteriores circunstancias solamente puedan ser objeto de acreditación parcial, esta circunstancia será valorada a los efectos de atenuación de la pena.”.

Realmente no es tan fácil. Nótese que los requisitos son cumulativos y no alternativos. En primer lugar, porque la experiencia práctica señala que buena parte de los delitos cometidos en el seno de una persona jurídica lo son por sus administradores o personal muy próximo a la cúpula. En segundo lugar, porque el apartado 3º exige que se prevean cauces para evitar el delito, que muchas veces no habrán sido previstos, y que, pese a eso, concretos “autores individuales” se los hayan saltado. En mi opinión, el 31 bis Cp proyectado, más bien, contiene una cláusula de exoneración para el caso de que se haya proyectado una previsión completa y, pese a eso, se haya cometido el delito. Es absolutamente imposible prevenir todo delito, pero también hay que poner todos los medios al alcance para evitarlo dentro de la propia persona jurídica.

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